《建设工程司法解释（一）》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
该条规定从两方面论述了劳务分包合同的效力问题，第一，劳务企业签订劳务分包合同，应有资质合同才有效；第二，有资质的劳务企业签订的劳务分包合同，不因未经发包人同意而无效。
由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，因此在《建设工程司法解释（一）》颁布实施以后，建筑市场中出现了很多虽然名为劳务分包合同，但实则为专业工程分包或工程转包的合同，企图通过这一方式来为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。针对这一情况，本文将从劳务分包的定义、区别以及无效后果几个方面进行阐述，以厘清劳务分包、工程分包以及工程转包之间的区别。
1、劳务分包的定义
对于劳务分包，目前并没有法律或者法规对其作出明确的定义。
《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，……本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
根据《建筑业劳务分包企业资质标准》，劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装等。
根据目前劳务分包的实践并结合上述规定，劳务分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动。其本质属性是：劳务分包企业即从事劳务作业的分包人必须具有相应的劳务分包资质；劳务分包所指向的对象是完成分包工程中的劳务作业部分而不是完成分包工程本身。
在劳务分包关系中，劳务承包方通常仅承担劳务，劳务作业分包计取的是工程直接费中的人工费及一定的管理费，即包工不包料，俗称“清包”或“包清工”。但在实践中，有的劳务分包企业除了负责工程中的劳务作业部分外，还在合同中约定负责建筑材料主材之外的辅材的采购供应、小型机械等。
对于这一情况，最高人民法院（2018）最高法民再333号判决认为，在工程劳务分包合同中，可以约定由劳务承包人提供小型机具以及辅料，合同性质并不发生改变，“远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。”
因此在实践中，劳务分包合同在约定人工费及一定的管理费以外，还可以约定由劳务承包人提供小型机器和辅料等。
2、劳务合同与工程分包、工程转包的区别
（1）劳务分包与专业工程分包的区别
工程分包相关规定
《建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《合同法》第二百七十二条规定，……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑业企业资质管理规定》第六条规定，施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
根据目前专业分包的实践并结合上述规定，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的建筑业企业完成的活动。
具体的区别如下：
二者最主要的区别点在于，劳务分包主要表现形式是“包工不包料”，而专业分包一般都是“既包工又包料”。如前文所述，这里所说的“料”是指负责提供主料、大型机械、设备采购等内容，辅料和小型器械是可以由劳务分包的承包人承担的。
2.劳务分包与工程转包的区别
工程转包相关规定
《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《合同法》第二百七十二条规定，……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，……本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
综上，我国法律明确禁止工程转包，所有的工程转包均违法无效。根据上述法律规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
从概念上看两者的区别还是较为明显的，实践中判断二者的区别，最主要还应当从合同条款的实质内容入手，判断分包合同签订的工程范围是否属于全部工程项目。对于如何判断名为劳务分包的合同是否为转包，最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭长冯小光认为：是不是转包？不应该根据合同名称来确定，应该根据合同约定的实质的权利义务内容来定性。转包最好辨别，将整个工程（包括基础工程和结构工程）转给别人施工；劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。
《建设工程司法解释（一）》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
因此，名为劳务分包的合同，在认定为违法分包或非法转包后，首先由此订立的劳务分包合同无效；其次，当事人依据上述合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
因此，对于名为劳务分包的合同，在被认定为违法分包或非法转包无效后，便涉及到折价补偿与赔偿诉损失等问题。
对于折价补偿，《建设工程司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
对于赔偿损失，《建设工程司法解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
此外，非法转包、违法分包还涉及到优先受偿权以及代位诉讼权的行使问题，在行政层面，承包单位还将面临行政处罚。
【参考文献】
1.冯小光 《施工合同司法解释规定适用中的相关具体问题》，2018年。
2.朱叔英主编：《法院审理建设工程案件观点集成（第二版）》，北京：中国法制出版社，2017年。
3.周海燕主编：《房地产案件办案策略与技巧》，北京：中国法制出版社，2016年。
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